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但在我国存在的一个问题是，根据我国现行宪法确立的体制，地方各级人民法院由地方权力机关选举产生、向地方权力机关负责并报告工作。

法院既然不干涉法官判决案件时的思维过程，当然也不应当干涉行政官员作裁决时的思维过程。教育领域的考试决定因涉及专业学科及教学上的判断，具有不可回转性，事后进行司法审查缺乏对其他考试参加人成绩的比较，被认为属于行政机关的判断余地。

德国的判断余地理论认为，行政机关应被赋予独立于司法权的自主领域。笔者认为，传统进路虽能解决高校作为行政诉讼被告的必要性，但回避了高校自治规则合法性的问题，无法根治高校治理的现有弊病。其次，最高人民法院以司法解释或其他形式宣告其无效。在法律理论上，只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式及其内容，那么法律规范之间就表现为一种高级和低级的关系。司法审查不仅破坏了行政议程，导致了资源的错误分配，而且其无视政治对行政行为的实际限制，从而降低了所颁布的行政规范的质量。

被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。【作者简介】 高俊杰，单位为北京大学法学院。[3]参见汤文平: 《批准( 登记) 生效合同、申请义务与缔约过失》，载《中外法学》2011 年第2 期。

是否生效只决定合同设定的某些义务是否可以现实履行，而不影响整个合同的效力状态，合同不因是否经过审批而异其效力。双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。如果将审批作为影响合同效力的因素，势必扩大效力瑕疵合同的范围。此等自治性安排在未生效合同说下，可能意义全无，在有效合同说下，则会充分发挥效能。

[16]再如关于经营者集中的反垄断审批，从商务部反垄断局公告的11 起反垄断审查决定看， [17]无论是对申报的审查，还是对附加限制性条件的商谈，其审查对象都是合同履行后对市场竞争的事实影响。特别是在司法机关有意扩张行政审批与合同效力绑定规则适用范围的背景下， [37]这种作业显得尤为重要。

即未经审批机关批准，股权不能有效变动，但这属于股权转让合同履行环节的问题，与合同的效力无涉。合同是否有效不应受具体的审批行为牵制，行政审批效力的射程只能及于有效合同是否生效，尽管未经审批的合同也可以被解释为未生效合同，但此未生效非彼未生效，此意义上的未生效合同与未生效合同说所意指的未生效合同迥然不同，仅意指有效合同设定的特定义务之履行等全部效力尚未发生，当事人尚无须实际履行特定义务引发权利的变动。目的与手段应有适切的关系，侵越受保护的法益，不能逾于被认可的目的所必要者。合同效力与合同履行相区分拓宽了以行政审批管控权利转让的可选技术路线，在这一制度平台上，行政审批与权利转让合同的效力并非天然绑定。

与毒品、枪支等禁止流通物转让不同，中外合资企业股权转让等需经审批、方能实现的行为不仅未直接抵牾法律、行政法规的强制性规定，也与善良风俗无涉，并非法律绝对禁止的行为。尽管揆诸《条例》起草之时的法学发展水平， [45]可能会有立法者是否具有此等认识的疑问，但无论是立法者的有意栽花还是无心插柳，毕竟当时的实际选择为我们今天的选择预留了足够的解释空间。行政审批机关考察的是合同是否违反了法律、法规的管理性的强制性规定，未获审批的原因在于： 当事人申请后，审批机关认为合同违反了法律、行政法规的管理性强制性规范，作出不予批准的决定。[10]参见法释［1999］19 号第9 条。

我国政府已经批准加入CISG，表明我国已经接纳了履行不能不影响合同效力的立场。[12]对于可以实现管控目的的两种技术选择，《国际商事合同通则》第6. 1. 14 条及其评注予以承认，并恰当地指出，缺乏必要的许可可能影响合同的有效性或使合同履行不能。

参见史尚宽: 《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第330 页。由此，是否生效仅关涉特定合同义务的履行，而不是整个合同的效力。

该说遵循比例原则，行政审批的效力搭载于合同履行之上，仅控制权利的实际变动。但这一认定明显僭越了立法，扭曲了逻辑。[27]这往往导致当事人机会主义地对待权利转让合同，并为当事人机会主义的行为提供托辞，乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司与哈密金祥矿业有限责任公司采矿权纠纷上诉案中，上诉人即以此论理作为上诉理由。首先，《合同法》第42 条规范的是合同成立环节的问题，因此，在合同法律效力的确定上，司法机关似又将所谓的未生效合同等同于未成立合同。[11] 由于合同效力与合同履行的分离，以发生权利变动为目的的合同与权利的实际变动成为两个分离的法律事实。访问日期: 2012 年7 月10 日。

[26] ［德］卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》( 下册) ，王晓晔等译，法律出版社2003 年1 月版，第725 页。一、行政审批目的实现的可选技术路线 因应远期信用交易的法律调整需求，自买卖合同成为诺成性合同已降，实现标的物权利转移这一经济目的，就需要多个法律行为。

没有相对人积极的申请行为，审批机关不能通过行政处罚等手段强制其申请，发动审批程序。[6]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 法释［2009］5 号) 第8 条。

既然是对合同自由的限制，就应当选择对当事人本来自由伤害最小的方式。其次，由于特别要件具有特别的制度目的，就债权契约而言，原则上当事人之一方不能请求他方特别补正特别成立或生效要件。

[11]在这一问题上，现代合同法关于履行不能的态度颇值注意。[41] 《中外合资经营企业法实施条例》第20 条第1 款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。由于秉持合同虽已成立却因未经行政审批而未生效，未生效合同说遇到的核心难题是： 合同机制的运行缺乏点火装置，申请非为必须履行的公法义务，此种义务缘何发生。合同履行 引言 权利转让本属私人自治范畴，完全可藉由当事人之间的转让合同实现。

[10] 由此在我国，以权利变动为目的的基础债权合同和作为合同履行法律效果的权利变动本身被视为两个既相互关联又相互独立的法律事实。由此，相较于行政审批与合同效力绑定的进路，在权利转让合同获得审批场合，行政审批与合同效力脱钩、不以审批与否确定合同效力的思路不会产生无法消解的法律体系内部的逻辑紧张，即一方面认许权利转让合同经审批而生效，另一方面又产生经批准的合同无效或可撤销的问题。

[47]若该未经批准不可归责于合同当事人，且为合同当事人无法预见，则构成不可抗力。在以行政审批控制权利变动场合，申请义务是权利转让合同运行机制的启动装置，对于推动权利转让合同的履行，实现合同目的至关重要。

[14] 其二为行政审批与合同效力区分的进路。此种处理即便行得通，守约方得到保护的至多只能是信赖利益的损失，而不能是履行利益的损失。

[35]孙学致、韩蕊: 《特约生效要件成就前合同的效力》，载《当代法学》2011 年第6 期。具体就规范行政审批与中外合资经营企业股权转让合同效力之关系的立法而言，解释论在这方面大有可为。[15]韩世远: 《合同法总论》( 第三版) ，法律出版社2011 年8 月版，第232 页。依循该进路，行政审批直接决定合同的效力，未生效合同说成为当然选择，未经行政审批，权利转让合同无效或者未生效。

对外资是否与本国的经济计划、优先发展领域相冲突进行评价，排除或缩小外资的消极影响。[4]对此，司法机关已持明确的否定性立场，但为支持私人自治，妥善处理司法权与行政权的关系，依然采取行政审批的法律意义与权利转让合同效力绑定的立场，以未生效合同说实现行政审批对于权利转让合同效力的控制，即合同效力依存于行政审批，法律、行政法规规定合同应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，合同自批准或登记之日起生效，当事人未办理批准、登记等手续的，合同未生效。

一旦获得审批机关批准，股权转让即告完成，出让方的义务已经履行完毕，受让方取得股权，这构成对司法机关裁判的前提性约束。司法机关否定合同无效说的主要理由，参见万鄂湘主编: 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) : 条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年1 月版，第19 页以下。

无论行政审批的正当性基础如何，其目的无非在于控制特定权利的变动。如《德国民法典》第306 条规定，以不能的给付为合同标的，合同无效。